根据《中华人民共和国民法典》第四百零六条:抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
这一规定对《中华人民共和国民法典》第191条关于抵押期间抵押物不得转让的原则作出根本性的修订。事实上,关于抵押物在抵押期间的可转让性、抵押权的追及效力、抵押物转让款的提前清偿或提存问题,上述问题有如下定论:
第一,除当事人另有约定外,抵押人原则上可在抵押期间转让抵押物,即抵押物在抵押期间具有可转让性;第二,抵押物转让后,抵押权人的抵押权具有追及效力;第三,抵押物转让应通知抵押权人,但不通知不影响合同效力;第四,在抵押权人证明抵押财产转让可能损害抵押权的特殊情形下,抵押权人才能主张提前清偿或提存。
自然资源部《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》对不动产抵押登记及转让作出更具有可操作性的规定,即禁止或限制转让的约定可以体现在不动产登记簿中。目前,登记机构可依据抵押合同中双方是否存在禁止或限制转让抵押物的相关约定在不动产登记簿中选择“是”或“否”。如果该事项填写为“否”,则不属于存在禁止或者限制转让的约定登记的情形,不论是合同约定还是物权变动的效力都不受登记事项的影响,此时只要受让人和抵押人(转让人)共同申请即可办理转移登记。如果该登记事项为“是”,需经抵押权人同意才能办理转移登记。值得赞赏的是,这种情况下《通知》并没有刻板地规定此时不应当办理转移登记,而是规定受让人、抵押人(转让人)和抵押权人共同申请,可以办理转移登记。当事人没有约定的亦将填写为“否”。即只要没有明确约定禁限转让,则即便未经抵押权人同意,抵押物仍可办理转移登记。
值得注意的是,《通知》的第三条第二款规定:“《中华人民共和国民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产,抵押期间转让的,未经抵押权人同意,不予办理转移登记。”这一规定较好地解决了新旧登记的交接问题。